Расторжение государственного контракта в связи с ненадлежащими действиями генерального подрядчика
На основе практического опыта разрешения сложных конфликтных ситуаций в строительстве генеральный директор Экспертного центра "ИНДЕКС", доктор экономических наук, почетный строитель России Сергей Дмитриевич ВОЛОЩУК затрагивает проблемные вопросы реализации некоторых норм Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и приглашает своих коллег высказать свое мнение по этой проблематике. Возможно, в ходе обсуждения на страницах "Строительной газеты" удастся сделать определенные обобщения, на основе которых внести предложения в законопроект, разрабатываемый в настоящее время Минэкономразвития России в рамках концепции Федеральной контрактной системы.
Низкое качество строительства, срыв сроков строительства, необоснованное удорожание строительства - это хоть и старые, но проверенные причины, постоянно вызывающие у любого инвестора горячее желание немедленно и в одностороннем порядке расторгнуть договор с генеральным подрядчиком и оперативно заменить его другим исполнителем. Однако в строительстве даже при возведении не самых крупных объектов сделать это быстро и безболезненно не получается. Сложность проблемы возрастает при многосторонних контрактах, в которых, помимо заказчика-застройщика и генерального подрядчика, участвуют технический заказчик, инвестор и соинвесторы. Еще более ситуация усложняется в случае реализации инвестиционных проектов с участием государства, даже если оно участвует в них минимальной долей. При этом положения Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", регламентирующие контрактные отношения с участием государства, не облегчают, а еще более усугубляют проблему.
Возможность одностороннего расторжения государственного контракта была и остается предметом острой дискуссии специалистов. В сложившейся правоприменительной практике этот вопрос вызывает немало конфликтов, судебных разбирательств, противоречащих друг другу разъяснений государственных органов.
Указанные выше проблемы достаточно часто возникают при долевом финансировании строительства объекта государственного (муниципального) заказа. В частности, большинство объектов жилищного строительства возводится по инвестиционным договорам с той или иной долей участия государства или муниципальных образований. При этом правоотношения инвестора и генерального подрядчика, который, как правило, выбирается на конкурсной основе государственным (муниципальным) заказчиком, опосредуются соответствующими отношениями с техническим заказчиком, который также утверждается государственным заказчиком. Поэтому инвестор, даже если его доля в инвестиционном проекте существенно превосходит долю государственного (муниципального) заказчика, не может самостоятельно реализовать наиболее эффективный способ защиты своих интересов от недобросовестного генерального подрядчика - прекращение обязательств в одностороннем порядке.
На юридическую автономию инвестора в рамках государственного (муниципального) контракта накладывается его фактическая зависимость от реализации инвестиционного проекта в целом, поскольку долевое (раздельное) финансирование не позволяет точно так же, пропорционально, сегментировать отношения сторон контракта, осуществлять строительство и сдавать/принимать завершенный строительством объект "по сегментированным долям". Таким образом, прекращение договорных отношений с генеральным подрядчиком в рамках проекта в целом предполагает либо согласованное волеизъявление инвестора, государственного заказчика и генерального подрядчика с предварительной проработкой вопросов его "преемственности" в контексте минимальных издержек вследствие приостановки процесса строительства. Второй вариант - либо при отсутствии согласия генерального подрядчика на расторжение государственного (муниципального) контракта. Но в любом случае вероятно судебное решение проблемы с оспариванием генеральным подрядчиком не только выполнения отдельных условий контракта, но и проектной документации на предмет занижения сметной стоимости работ.
В соответствии со статьей 407 ГК РФ прекращение обязательств по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом, в частности Гражданским кодексом РФ или договором. Прекращение обязательств сторон государственного (муниципального) контракта регламентируются и нормами Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", являющимися специальными по отношению к нормам ГК РФ. Возможность и основания прекращения обязательств в одностороннем порядке, как правило, предусматриваются и самим госконтрактом, но реализовать такие спорные положения в реальной практике затруднительно либо вообще невозможно.
Рассмотрим данную проблематику применительно к реальному конфликту из консультационной практики Экспертного центра "ИНДЕКС", показательному как с точки зрения возникновения спора, так и с точки зрения возможных путей его разрешения.
В соответствии с постановлением правительства Москвы был проведен конкурс, с победителем которого заключен инвестиционный контракт на реализацию инвестиционного проекта по строительству административно торгового комплекса с последующим распределением объекта инвестиций в собственность инвестора (преобладающая доля) и собственность города. В соответствии с процедурами Закона о размещении заказов был определен генподрядчик, утвержден технический заказчик, подписан многосторонний государственный контракт, согласован график строительства и финансирования работ. В последующем, несмотря на осуществление инвестором финансирования проекта без задержек и в полном объеме, сроки окончания строительства неоднократно переносились генподрядчиком. Свои требования, возражения и объяснения стороны государственного контракта фиксировали в претензионной переписке. В итоге завершение строительства объекта в необходимые инвестору сроки стало явно невозможным, и он принял решение "заменить" генподрядчика.
Для реализации указанного решения и выработки тактики действий Экспертным центром "ИНДЕКС", привлеченным инвестором в качестве консультанта, был проведен анализ возможных вариантов действий инвестора, а именно: 1) расторжение государственного контракта по соглашению сторон; 2) сохранение генподрядчика, но в качестве номинального; 3) расторжение государственного контракта в судебном порядке; 4) отказ от исполнения контракта в связи с ненадлежащими действиями генерального подрядчика (условно применимая схема). Также были проанализированы связанные с данными схемами риски.
Схема 1 - расторжение государственного контракта по соглашению сторон.
В соответствии с ч. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон.
В адрес генподрядчика в порядке, установленном государственным контрактом, направляется письмо уведомление с предложением о расторжении контракта по соглашению сторон. Одновременно генподрядчик предупреждается, что в случае отказа (уклонения от ответа) инвестор задействует предусмотренный законом механизм его одностороннего расторжения, а также реализует свое право требования уплаты договорной неустойки в соответствии с ч. 11 ст. 9 Закона о размещении заказов. При этом следует учесть, что компромиссное решение в двухстороннем формате "Инвестор - генподрядчик" должно быть подкреплено соответствующими договоренностями между госзаказчиком, инвестором и генподрядчиком. Предметом компромиссного соглашения должны быть также и субподрядные отношения, в том числе рассмотрение возможности оставления в проекте на определенных условиях субподрядных организаций, привлеченных генподрядчиком, в качестве дополнительного аргумента в пользу рассматриваемой тактической схемы.
Дополнительным аргументом для понуждения генподрядчика к расторжению контракта по соглашению сторон во внесудебном порядке может служить положение ст. 19 Закона о размещении заказов, согласно которому в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения о подрядчиках, с которыми государственные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.
Реализации данной тактической схемы могут сопутствовать следующие риски:
- ненадлежащее по сроку или объему исполнение генподрядчиком своих договорных обязательств, таких, как передача незавершенного строительством объекта, неиспользованных для строительства финансовых и материальных ресурсов, проектной и исполнительной документации.
Схема 2 - номинальный генеральный подрядчик.
Данная схема является разновидностью предыдущей схемы достижения соглашения сторон, но с отказом инвестора от взыскания неустойки, а при сомнительной судебной перспективе ее "признания", предоставление инвестором отступного.
Для инвестора, лишенного легитимной возможности оперативно заменить недобросовестного подрядчика, представляет интерес стратегия действий, направленная на достижение договоренностей между сторонами без прекращения действия г осударственного контракта, по сути предполагающая фактическую замену генерального подрядчика вне процедур Закона о размещении заказов.
Закон запрещает переуступку прав и обязанностей участников размещения заказов по заключенным государственным (муниципальным) контрактам. Согласно ч. 6.1 ст. 9 Закона о размещении заказов при исполнении государственного контракта не допускается перемена подрядчика, за исключением случаев, если новый подрядчик является правопреемником подрядчика по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. С другой стороны, в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации при исполнении договоров на выполнение работ, в том числе для государственных нужд, исполнитель по такому договору в общем случае не ограничен в возможностях по привлечению соисполнителей (субподрядчиков).
Исходя из вышеизложенного, упрощенный алгоритм действий инвестора в рамках рассматриваемой схемы следующий. По имеющейся проектной и исполнительной документации, а также по результатам проведения контрольных обмеров, фиксируется фактический объем выполненных работ. Для этой цели следует приглашать независимую экспертную организацию, компетентность и неангажированность которой не вызывает сомнений у сторон контракта. После проведения экспертизы и при отсутствии разногласий подписываются соответствующие акты. Предусмотренные контрактом, но невыполненные работы передаются на договорной основе иным исполнителям по следующей схеме: инвестор либо технический заказчик с согласия генподрядчика заключает прямые договора на выполнение отдельных работ с другими лицами (согласно п. 4 ст. 706 ГК РФ).
Таким образом, генподрядчик формально сохраняет свой статус, а фактическое выполнение работ осуществляется другими лицами. Определенные обязанности генподрядчика по государственному контракту остаются за ним, за исключением обеспечения охраны и пропускного режима на объекте строительства.
Основным риском данной тактической схемы является предъявление генподрядчиком необоснованных финансовых требований к инвестору на этапе передачи законченного строительством объекта, не исключая прямое либо косвенное противодействие. Активность генподрядчика будет существенно зависеть от его текущего финансово-экономического состояния и возможности "задействования" административного ресурса.
Схема 3 - расторжение государственного контракта в судебном порядке.
При невозможности достижения фактического или номинального соглашения сторон государственного контракта о его расторжении последнее осуществляется в федеральных арбитражных судах в порядке искового производства. Судебное рассмотрение спора инициируется иском госзаказчика или инвестора при условии соблюдения претензионного порядка разрешения спора, согласно условиям контракта и в соответствии со ст. 452 ГК РФ.
Расторжение государственного контракта необходимо осуществить с формулировкой "в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением генподрядчиком своих обязательств". В этом случае госзаказчик и инвестор вправе заключить контракт с участником размещения заказа, с которым в соответствии с Законом о размещении заказов заключается контракт при уклонении победителя торгов от заключения контракта, с согласия такого участника размещения заказа (ч. 8.1 ст. 9 Закона).
Назначение нового генподрядчика вне процедур Закона о размещении заказов выводит реализацию проекта за рамки правового поля и соответственно создает дополнительные риски. Это относится, в частности, к силовому захвату объекта строительства. Получение фактического контроля над объектом строительства может привести к потере контроля над ситуацией. Перевод решения проблемы из правового поля в режим "по понятиям" приводит также к невозможности доказывания объема фактически выполненных работ и их ненадлежащего качества и, как следствие, существенно снижает эффективность или делает невозможным использование судебных процедур защиты своих интересов.
В процессе судебного расторжения государственного контракта возможны неблагоприятные для инвестора последствия как процессуального, так и материального характера. Привлечение технического заказчика в качестве третьего лица на стороне генподрядчика (ответчика) либо в качестве солидарного ответчика может привести к конфликту интересов между инвестором и техническим заказчиком, который сохранит свой статус по государственному контракту и после прекращения договорных отношений инвестора с генподрядчиком. Кроме того, судебное разбирательство приведет к приостановке строительства объекта на период рассмотрения дела в суде, а в случае успешного для инвестора его разрешения - и на время проведения новых подрядных торгов.
При обращении в суд, согласно Арбитражному процессуальному кодексу РФ, дело должно быть рассмотрено арбитражным судом первой инстанции, и решение должно быть принято в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления искового заявления в арбитражный суд. На практике дело может быть рассмотрено и в более длительный срок в результате целенаправленных действий других участников процесса. Кроме того, решение арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба (п. 1 ст. 180 АПК РФ). Если такая жалоба будет подана, то она должна быть рассмотрена в срок, не превышающий месяца со дня ее поступления в арбитражный суд апелляционной инстанции, включая принятие судебного акта (ст. 267 АПК РФ). Таким образом, процесс расторжения контракта в судебном порядке потребует даже при очень оптимистическом прогнозе как минимум четыре месяца. В течение этого срока строительство должно быть приостановлено, что вынуждает незаинтересованного в приостановке строительства инвестора либо госзаказчика пренебрегать судебной процедурой расторжения и в одностороннем порядке, предусмотренном п. 2 ст. 407 ГК РФ, отказываться от исполнения контрактов, по которым подрядчики не исполняют обязательства. О наличии такой практики свидетельствуют размещенные на официальных сайтах проекты государственных контрактов, предусматривающих право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта, а также наличие судебной практики по спорам в связи с таким отказом. Однако Федеральная антимонопольная служба России считает, что указание в контракте на возможность государственного заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения государственного контракта нарушает требования ч. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 апреля 2009 г. № КА-А40/2789-09).
Схема 4 - отказ от исполнения контракта в связи с ненадлежащими действиями генерального подрядчика.
Данная схема основана на судебной практике по вопросу отказа заказчика от исполнения государственного (муниципального) контракта в одностороннем порядке по правилам ст. 715 ГК РФ, если подобная возможность предусмотрена контрактом. До сих пор камнем преткновения является толкование пункта 8 статьи 9 Закона о размещении заказов, согласно которому для государственных (муниципальных) контрактов специальной нормой закона установлен особый режим расторжения: только по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Позиция судов по этому вопросу не столь однозначна и зависит от конкретных обстоятельств дела, таких, как, например, социальная значимость возводимого или реконструируемого объекта (школы, больницы).
В основании рассматриваемой схемы лежит следующая правовая позиция. Дело в том, что в соответствии со ст. 768 ГК РФ к контрактным отношениям по выполнению подрядных работ в части, не урегулированной Гражданским кодексом РФ, применяется Закон о размещении заказов. Этот Закон не затрагивает вопросы одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и не запрещает закреплять в контракте право государственного заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения обязательств по контракту, когда такая возможность допускается законом.
В целях однозначного толкования положения пункта 8 статьи 9 Закона о размещении заказов Федеральным законом от 30 декабря 2008 года № 308-ФЗ были внесены соответствующие изменения в Закон о размещении заказов. Законодатель усилил формулировку анализируемой нормы, акцентировав внимание на то, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Следует заметить, что решения судов, которые были вынесены по спорам из контрактных отношений, возникших после дополнения нормы п. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов словом "исключительно", по вопросу допустимости одностороннего отказа от исполнения государственного контракта базируются на приоритете норм Закона о размещении заказов, а не Гражданского кодекса (постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.01.2010 г. № Ф03-7687/2009 по делу № А516352/ 2009, постановление ФАС Поволжского округа от 09.04.2010 г. по делу № А65-29875/2009, по с т ановление ФАС Поволжского округа от 09.03.2010 г . по делу № А55-18366/2008).
Тем не менее остается еще одна возможность, ссылаясь на п. 3 ст. 453 ГК РФ, по пункту 3 статьи 450 доказывать в суде, что условие контракта, предусматривающее односторонний отказ от его исполнения, может рассматриваться как предварительно достигнутое соглашение сторон и соответствующее нормативному предписанию п. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 9 февраля 2010 г. по делу № А11-3046/2009, постановление ФАС Московского округа от 8 мая 2008 г. по делу № КА-А40/3505-08).
Таким образом, анализируемую тактическую схему следует рассматривать как условно применимую. Для ее реализации в адрес генподрядчика в соответствии с положениями государственного контракта, предусматривающими право госзаказчика и инвестора на односторонний отказ от исполнения контракта, направляются соответствующие уведомительные письма.
Исходя из предусмотренного контрактом основания отказа от исполнения контракта, а именно - нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ, повлекшее увеличение сроков окончания строительства, необходимо доказать, что задержка произошла по причинам, не зависящим от технического заказчика, инвестора, госзаказчика. Следует также указать, в чем конкретно (конкретные действия или бездействие) выразились нарушения генподрядчиком договорных обязательств, повлекшие увеличение срока окончания строительства.
Указанные выше положения необходимо документально подтвердить, по возможности установить причинноследственные связи между нарушениями и увеличением срока окончания строительства. В противном случае при судебном обжаловании генподрядчиком одностороннего отказа от исполнения госконтракта суд признает такой отказ недействительным.
При реализации рассматриваемой схемы возникают риски, связанные с возможными ответными действиями со стороны генподрядчика: - фактическая приостановка строительства, игнорирование заявлений инвестора, блокирование доступа на объект строительства инвестору и иным лицам, привлекаемым для продолжения строительства; - обращение в суд с иском о понуждении инвестора и госзаказчика к исполнению заключенного сторонами государственного контракта в силу недействительности заявленного ими одностороннего отказа; - обращение в суд с требованием возмещения стоимости причиненных ему односторонним расторжением контракта убытков на основании статей 15, 717 ГК РФ; - удержание объекта (статьи 359, 712 ГК РФ). Отсутствие титула права собственности на удерживаемое имущество у инвестора (как должника) не препятствует возможности удовлетворения требований генподрядчика (как кредитора) в порядке, предусмотренном ст. 360 ГК РФ. Право удержания не преобразуется в право залога, но обеспечено механизмом, установленным для реализации заложенного имущества. Блокирующая оговорка в контракте в этом случае препятствием не является.
И, наконец, в случае одностороннего отказа госзаказчика от исполнения государственного контракта госзаказ чик будет вынужден проводить процедуру размещения государственного заказа заново. При этом временные потери инвестора в результате приостановки строительства составят порядка семидесяти дней в случае проведения открытого конкурса и порядка сорока дней - для открытого аукциона.
На основе проведенного анализа, с учетом материалов претензионной переписки участников контрактных отношений, специалистами Экспертного центра "ИНДЕКС" была предложена инвестору и принята "смешанная" стратегия, минимизирующая риски инвестора. Для ее реализации был разработан соответствующий алгоритм действий, который предусматривал в том числе проведение строительно-технической экспертизы на предмет оценки объема, стоимости и качества фактически выполненных на объекте строительномонтажных работ, включая расчет сметы на устранение недостатков и некачественно выполненных работ. Поскольку судебное рассмотрение тех или иных спорных вопросов в подобной ситуации было весьма вероятно, экспертиза проводилась по постановлению нотариуса в целях обеспечения доказательств. Правовые основания и порядок выполнения данного вида нотариальных действий закреплены п.1 ст. 715 ГК РФ, п. 5 ст. 720 ГК РФ, ч. 12 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", статьями 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.
Разработанный алгоритм был реализован, при этом юридически значимые действия выполнялись самим инвестором. Конечно, заранее предусмотреть все нюансы развития событий в процессе реализации разработанного алгоритма было невозможно, поэтому по ходу дела в него вносились коррективы, допустимые с точки зрения согласованной с инвестором стратегии. Следует признать, что инвестору или госзаказчику без квалифицированной поддержки (включающей независимую юридическую проработку вопроса, прогнозирование действий участников проекта, оценку сопутствующих рисков и неблагоприятных последствий, проведение независимой строительной экспертизы и строительного аудита) самостоятельно и успешно "обороняться", а тем более "разрушать" защиту генподрядчика было бы затруднительно. Этим должны заниматься профессионалы. Именно поэтому инвестором в качестве консультанта был привлечен Экспертный центр "ИНДЕКС", обладающий богатым опытом решения подобных проблем, в том числе и в судебном порядке.
Совершенствование института государственного заказчика предлагается и Минэкономразвития, и Федеральной антимонопольной службой, которые уже представили в Правительство РФ свои концептуальные видения системы государственных и муниципальных закупок. Считаем, что в интересах снижения рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения государственного контракта следует расширить пределы полномочий государственного (муниципального) заказчика с одновременным усилением персональной ответственности не только за принимаемые "закупочные" решения, но и за конечные результаты исполнения контрактов. Так, концепция Федеральной контрактной системы Минэкономразвития России предполагает закрепление права государственного (муниципального) заказчика на одностороннее досудебное расторжение контракта в случаях неисполнения поставщиком своих обязательств и при обязательном обосновании решения о расторжении по основаниям, предусмотренным положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств. Также концепциями предлагается обеспечить государственного (муниципального) заказчика современным инструментарием, таким, как стандартные спецификации, типовые контракты, автоматизированные средства проведения мониторинга исполнения контрактов для более эффективного решения стоящих перед ним задач. На наш взгляд, подобными мерами можно обеспечить лишь формализованный, пошаговый контроль процедур, который будет эффективен только для "стандартных" заказов, но не приведет к значимым результатам применительно к комплексным проектам и в первую очередь в строительной сфере. Считаем, что в сфере строительства следует руководствоваться принципами "управления проектами", для чего практиковать передачу функций технического заказчика специализированным организациям, в частности экспертным организациям, обладающим соответствующими допусками и аккредитованными по процедуре, предлагаемой законопроектом № 417505-4 (наш комментарий по указанному законопроекту опубликован в "Строительной газете" № 9 от 4 марта 2011 года). Участие таких организаций на разных этапах жизненного цикла государственного заказа в строительной сфере - от подготовки конкурсной документации и размещения до приемки результатов выполнения контракта и выполнения гарантийных обязательств поставщика - должно стать правилом контрактной практики, а возможно, и нормой закона.
|
Подписка на обновления:
  |
Написать комментарий